DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Desde la más remota antigüedad ha existido una especie de Derecho Penal Internacional, entendido como Derecho de la guerra, es decir, un conjunto de normas (escritas o no) que regulan la guerra, la victoria, la derrota y el trato dispensado a la población de los territorios ocupados o a los prisioneros de guerra. 

La evolución (filosófica, social, científica, técnica, etc.) experimentada por la humanidad ha tenido su reflejo en el Derecho de Guerra, desde considerarse un mandato divino a ser codificado en tratados internacionales, aunque, en realidad, estamos ante normas impuestas por los vencedores según sus propias reglas y moralidad.

La evolución del pensamiento, sobre todo a partir del Racionalismo europeo, fueron forjando una regulación cada vez más exhaustiva de la guerra y la creación de una serie de instituciones para socorrer a las víctimas de los conflictos bélicos.

Una evolución normativa e institucional que recibió un impulso crucial al finalizar la Segunda Guerra Mundial, las masacres cometidas durante la misma pusieron de manifiesto la necesidad de crear una serie de instituciones que vigilaran el cumplimiento de las convenciones acordadas sobre la guerra y que pudieran castigar sus violaciones, pero que, sin embargo, se han mostrado ineficaces a la hora de aplicar las normas aprobadas a las principales potencias mundiales y sus aliados.

 El Derecho Penal Internacional nació y evolucionó en un largo proceso en el que no han faltado críticas, en este sentido, algunos autores afirman que el actual Derecho Penal Internacional, en realidad, es la aplicación del ancestral derecho de la potencia dominante a imponer sus “normas” a todos los países dentro de su área de influencia.

Desde el inicio de la civilización humana, las guerras siempre se han sometido a reglas y límites que no siempre se han respetado, pero que han mostrado una preocupación permanente del ser humano por justificar la guerra y dar una protección formal a la población no combatiente y a los prisioneros de guerra.

En la civilización china, cabría citar “El Arte de la Guerra”, obra escrita en el siglo V a. C. por el pensador chino Sun Tzu, y en la India podemos hablar de las limitaciones a la guerra impuestas por el Libro de Manu o las impuestas por el emperador Maurya, Ashoka, tras su conversión al budismo.

En la antigua Mesopotamia existía la costumbre de respetar la vida, cargos y haciendas de los gobernantes que se sometían voluntariamente al poder emergente, castigando severamente a quienes osaban desafiar dicha voluntad.

Podemos citar los Documentos comerciales de Kanesh (1.950 a. C.) que describen y regulan el sistema colonial asirio, con embajadores y la aplicación de la ley personal a los colonos, o el Tratado de Kadesh (1.280 a. C.), suscrito entre el faraón egipcio Ramsés II y el emperador hitita Hattusil III que, entre otras cláusulas, incluyó un acuerdo de extradición por el que ambos reinos se comprometían a entregar, recíprocamente, los fugitivos.

En el Imperio romano, encontramos una completa regulación sobre la guerra en la última obra de Cicerón, De Officiis (44 a. C.), en la que describía qué se consideraba como guerra justa, teorías que serían recogidas y elaboradas, años más tarde, tanto por San Ambrosio como por algunos de los “Padres de la Iglesia” (San Agustín o Santo Tomás de Aquino).

Para Gayo (130-180 d. C), el Ius Gentium (Derecho de Gentes) es un conjunto de normas jurídicas, inspiradas en la razón natural y, por tanto, comunes a todos los hombres y pueblos, constituyéndose en el equivalente romano a lo que hoy conocemos por Derecho Internacional al regular aspectos como las relaciones entre Roma y las colonias, los tratados, las consecuencias por su violación, las normas de la guerra, etc.

En contra de la idea que la mayoría de la población de occidente tiene del Islam, la doctrina predicada por el Profeta Mohammed, contiene una regulación de la guerra que podría calificarse de Derecho Humanitario, el propio Corán recoge una serie de limitaciones en la segunda Sura (La vaca):

·  [2:190]: Combatid por Alá contra quienes combatan contra vosotros, pero no os excedáis. Alá no ama a los que se exceden.

·  [2:191]: Matadles donde deis con ellos, y expulsadles de donde os hayan expulsado. Tentar es más grave que matar. No combatáis contra ellos junto a la Mezquita Sagrada, a no ser que os ataquen allí. Así que, si combaten contra vosotros, matadles: ésa es la retribución de los infieles.

·  [2:192]: Pero, si cesan, Alá es indulgente, misericordioso.

·  [2:193]: Combatid contra ellos hasta que dejen de induciros a apostatar y se rinda culto a Alá. Si cesan, no haya más hostilidades que contra los impíos.

Al margen de las interpretaciones, más o menos interesadas, que puedan hacerse hoy día, mientras que las fuerzas del Islam estuvieron bajo la dirección del Profeta los soldados musulmanes tenían prohibido atacar civiles y ensañarse con los heridos, pues sólo les era lícito matar en la medida de los estrictamente necesario para obtener la victoria, y estaban obligados a dispensar un trato adecuado a los prisioneros de guerra, haciendo responsable al encargado de su custodia y de todo daño que recibiese el prisionero, en palabras de la sura 9 (El arrepentimiento).

·  [9:6] Si uno de los asociadores te pide protección concédesela, para que oiga la Palabra de Alá. Luego, facilítale la llegada a un lugar en que esté seguro. Es que son gente que no sabe.

El sucesor del Profeta Mohammed y primer califa, Abu Bakr, siguió esta línea humanitaria y estableció diez reglas de comportamiento en el campo de batalla, entre ellas:

·  No cometas traición ni te desvíes del camino correcto.

·  No debéis mutilar a los cadáveres. Ni matar a un niño, ni una mujer ni a un hombre de mediana edad.

·  Es probable que os crucéis personas que han dedicado sus vidas a los servicios monásticos; dejarlos solos.

Principios que fueron aplicados por algunos jefes militares musulmanes durante las cruzadas, como Ṣalāḥ ad-Dīn (Saladino) (1.137-1.193), quien, siguiendo el ejemplo del Profeta, respetó personas y bienes (de cualquier creencia religiosa) tras la conquista de Jerusalén, o su sobrino, Al-Kamil (1.180-1.238), que ofrecía alimentos y agua a los ejércitos enemigos derrotados.

Los filósofos y pensadores europeos de la edad media consideraban, básicamente, que la Ley Natural era la “transcripción hecha en la mente humana de la misma ley eterna y, por tanto, de la suprema e inmutable razón divina”, constituyendo una ley objetiva e intrínseca a todo hombre, que le permite discernir lo justo de lo injusto.

El redescubrimiento de la obra de Aristóteles y el desarrollo filosófico producidos en la Europa medieval se inició en Persia con la obra de Ibn Sina (980-1.037), médico, filósofo y astrónomo persa, conocido en Occidente como Avicena, que daba gran importancia a la razón e introdujo el pensamiento (y obras) aristotélico en el pensamiento islámico, lo que, a su vez, tuvo un gran impacto en Abu alWalid (1.126-1.198), filósofo y médico andalusí, conocido en Occidente como Averrores, cuyos comentarios de la obra del pensador griego influyeron decisivamente en la evolución ideológica europea, permitiendo la formulación de teorías sobre autonomía del pensamiento racional frente a la Revelación divina.

Para Tomás de Aquino (1.225-1.247), a pesar de la superioridad de la Fe, la razón tiene autonomía para desarrollar un autogobierno que le lleve a conseguir la finalidad que le es propia por naturaleza, distinguiendo entre:

- Ley Eterna, derivada de la razón divina que gobierna todo el universo y que no puede ser diferente, pues Dios no puede querer sino lo que es racional.

-  Ley Natural, parte de la Ley Eterna que gobierna el ser humano en cuanto ser racional, lo que implica la posibilidad de descubrir racionalmente la Ley Eterna.

Santo Tomás considera que la justicia o licitud de cualquier acto está condicionada a su conformidad con la Ley Natural, la relación entre reinos y la guerra no son ajenas a estos pensamientos y por ello considera que para que la guerra sea justa, se requieren 3 condiciones:

-   Que el príncipe declare la guerra defendiendo el bien público, pues los intereses privados han de hacerse valer ante un tribunal.

-   Que tenga causa justa.

-   Que los contendientes posean recta intención; pues, aunque la autoridad sea legítima y la causa justa, la guerra puede resultar ilícita por “el deseo de dañar, la crueldad de vengarse, el ánimo inaplacado e implacable, la ferocidad en la lucha, la pasión de dominar y otras cosas semejantes” (San Agustín, libro Contra Faust).

En esta misma línea de pensamiento, Ricardo II de Inglaterra promulgó, en 1.386, el Estatuto para el Gobierno del Ejército, que recogía los límites de la guerra y calificaba como “crimen de guerra castigado con la pena de muerte” cualquier acto de violencia contra mujeres y sacerdotes desarmados, así como el incendio de casas y la profanación de iglesias.

Otros reyes europeos siguieron estos pasos y promulgaron códigos con características similares, como el código promulgado por el rey Ferdinando de Hungría en 1.526 en el marco de las luchas anti-turcas, el del emperador Maximiliano II en 1.570 o el Artículo de Guerra promulgado por el rey Gustavo Adolfo II de Suecia, cuyo artículo 100 disponía que ningún hombre debía ejercer la tiranía sobre ningún clérigo o anciano, hombres o mujeres, doncellas o niños.

Los pensadores, filósofos y juristas españoles de los siglos XVI y XVII conformaron una doctrina jurídica sobre el Derecho de Gentes que, para algunos autores, constituye el precursor del Derecho Internacional moderno, a pesar de que mantenían la superioridad del Derecho Divino sobre el Natural y la autoridad del Papa sobre los reyes europeos.

Francisco de Vitoria (1.483-1-446), para algunos autores fundador del Derecho Internacional, mantenía la existencia de una comunidad natural cuyos derechos son aplicables a todos los pueblos y razas de la tierra, y que son superiores a las legislaciones positivas, inaplicables si desobedecen los mandatos de tal comunidad universal.

Vitoria define el Derecho Natural como “todo aquello que por la luz natural es conocido como justo por todos los hombres” y que, al no tratarse de un Derecho Divino (dirigido exclusivamente a países cristianos), configura una Comunidad universal de Estados (cristianos o no) regida por un mismo derecho, el Ius Gentium.

En su obra “Relectio De Indis”, que ejercería gran influencia en juristas posteriores, analiza el carácter de la conquista (injusta y contraria al Derecho de Gentes) y enuncia los principios generales del Ius Gentium, un sistema normativo basado en la igualdad de todos los hombres, pueblos y razas, que regula las relaciones entre todas las naciones y que, al ser establecido por la razón natural, es obligatorio.

Nace así un “Derecho universal” que configura la comunidad de países como la única instancia capaz de crear normas universales que obligan a todos los Estados, aunque no hayan participado en su creación, pues se crean sobre la base de los intereses generales de la humanidad.

Vitoria, siguiendo a San Agustín, consideraba que la única causa justa de una guerra es la injuria recibida, por ello, durante la guerra, es lícito hacer todo lo necesario para:

-  La defensa del bien público.

-  Recuperar las cosas perdidas con sus intereses.

-  Hacerse con bienes del enemigo suficientes para pagar el coste de la guerra y los daños causados por el enemigo.

-  Obtenida la victoria y asegurada la paz, castigar al enemigo por las injurias inferidas que, en definitiva, fue lo que motivó la guerra.

Según Vitoria, los consejeros del rey deben examinar las causas de una guerra y si constatan que es injusta deben intentar impedirla, de igual forma, si los súbditos constatan la injusticia de una guerra “no les es lícito ir a ella aún con el mandato del príncipe”.

En el mismo sentido se pronuncian otros pensadores de la época (Domingo de Soto, Luis de Molina, Diego de Covarrubias) y la Iglesia Católica, que utiliza el concepto de guerra justa para limitar las guerras y proteger la vida y propiedades de los no combatientes.

Francisco Suárez (1.548-1.617) considera que, aunque la humanidad está dividida en diferentes pueblos, existe cierta unidad, base racional sobre la que concibe su idea de Derecho de las Naciones que debe generarse a partir de las necesidades comunes y distingue entre:

-  Derecho de Gentes (ius inter gentes), común a todos los pueblos, pues sus normas provienen de la costumbre de los pueblos.

-  Derecho Civil (ius intra gentes), propio de cada Estado.

El jurista holandés Hugo Grocio (1.583-1.684), siguiendo las ideas de Tomás de Aquino y Francisco de Vitoria, entre otros, constata la existencia de un Derecho Natural aplicable a todo hombre, a toda sociedad y a toda nación, y que define como “dictamen de la recta razón indicativo de que un acto, en virtud de su conveniencia o disconveniencia con la naturaleza racional y social, está afectado moralmente de necesidad o ignominia, y que, como consecuencia, tal acto está prescrito o proscrito por Dios, autor de esa naturaleza”.

Grocio considerará al Estado como la unidad primordial de un “sistema internacional” cuyas normas deben prevalecer sobre la soberanía del Estado, y en el que los Estados, al igual que las personas, tienen derechos y deberes, una comunidad que, necesariamente, debe regirse por un orden jurídico propio, el Derecho Internacional, que Grocio define como “aquel que por la voluntad de todos los pueblos ha recibido su fuerza obligatoria”.

En su obra, De iure belli ac pacis (1.625), considerada el primer tratado completo y sistemático del Derecho de Gentes y el primer intento eficaz de establecer un ordenamiento jurídico capaz de regular la relación entre los diferentes Estados, Grocio se pregunta si la guerra puede llegar a ser legal y qué circunstancias y motivos permiten distinguir entre las guerras legales e ilegales. 

Grocio (igual que Gentili, Vitoria y Suárez) considera que hay determinadas situaciones que, de acuerdo con los principios del Derecho Natural, habilitan a emprender una guerra legal y elabora una fórmula: “todo lo que es justo es legal”, definiendo lo injusto como aquello que es contrario a la razón natural o algunos de sus principios derivados, de manera que, cualquier acto opuesto al Derecho Natural (conducta injusta) puede constituir una “causa belli”, pues una ofensa hacia la humanidad legítima a cualquier Estado (aunque no se haya cometido contra él) a usar la guerra como medio necesario para castigar el crimen.

En este sentido, la persecución, la masacre y, en general, cualquier vejación humana no son crímenes perpetrados contra un hombre o contra un grupo de hombres, sino una laceración condenable del Derecho natural, una ofensa contra la humanidad que habilita a cualquier otro Estado a intervenir en defensa de las víctimas

Grocio se constituye así en el precursor de la visión moderna del Derecho Internacional que reconoce, como materia y competencia universal, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, sin embargo, es necesario examinar la legitimidad de la guerra en el ámbito del “ius in bello” para averiguar qué está permitido durante la guerra, pues aunque para Grocio “en la guerra, es permisible todo aquello que es necesario para restablecer el orden natural, violentado por un Estado” ello no significa que no haya límites, pues una guerra únicamente será justa si respeta los derechos de naturaleza y se limita a cumplir con su noble fin, es decir, reparar la ofensa hacia la humanidad, de ahí que Grocio considere contrario a la Ley Natural:

-  Matar mujeres, niños y civiles no combatientes.

-  La ejecución de rehenes y/o prisioneros.

-  La destrucción de los bienes del enemigo vencido.

-  El saqueo, admitiendo que se tomen bienes en cantidad suficiente para financiar la guerra o para resarcir los daños recibidos por el adversario.

-  La supresión de la libertad de los ciudadanos de los Estados derrotados, en especial, la libertad religiosa.

El planteamiento de Grocio implica el reconocimiento al ser humano, por el mero hecho de serlo, de ciertos derechos que no pueden ser violentados ni siquiera por los Estados, sujetos, a su vez, al Derecho Natural, y considera obligatorios determinados principios:

-  El respeto por las partes que se han declarado neutrales.

-  Observar los acuerdos firmados durante la contienda y aquellos otros que la finalicen.

Así, Hugo Grocio formula un Sistema de Derecho Internacional (cuya legitimidad está en el Derecho Natural) que los Estados deben cumplir, dentro del que se atisba un Sistema de Derecho Penal Internacional pues hace una descripción de los Crímenes contra la Humanidad a los que Grocio llama una “condenable laceración del Derecho natural y, por ello, una ofensa contra la humanidad”, considerándolos causa justa para que cualquier otro Estado emprenda una acción armada destinada a castigar al infractor del tal Derecho pues como concluye el propio Grocio, citando a San Agustín, “no debe buscarse la paz para prepararse a la guerra, sino hacer la guerra para obtener la paz”.

La obra y pensamiento de Grocio ejercieron gran influencia en la firma de los Tratados de la Paz de Westfalia que pusieron fin a las guerras religiosas europeas, que reconocieron la independencia de los Estados respecto a la autoridad religiosa, la libertad religiosa de los príncipes, e, implícitamente, la identidad jurídica, soberanía e igualitaria de todos los Estados europeos, y supuso el establecimiento de un conjunto de reglas que debían regular la relación entre las naciones, entre ellas, el principio del pacta sunt servanda, fundamento del cumplimiento de los tratados.

Se dio nacimiento así a una Comunidad de Estados en la que cristalizan conceptos como el de Razón de Estado, Equilibrio de Poder o Cordón Sanitario.

Los conflictos surgidos en la Europa central durante el siglo XVI, a raíz de la reforma protestante, culminaron con la ratificación de la división religiosa mediante la Paz de Augsburgo (1.555), sin embargo, la guerra en Europa estaba lejos de terminar.

Por una parte, se mantuvieron los enfrentamientos armados entre católicos y protestantes, entre el Sacro Imperio Germánico y los príncipes alemanes y la nobleza de Bohemia, y entre Francia y España por la hegemonía europea.

Por otra parte, los avances científicos y filosóficos producidos durante el Renacimiento configuraron un pensamiento político que ponía en duda la legitimidad de la autoridad del rey (basada en un mandato divino) y que llevó a la transformación de las antiguas asambleas en parlamentos, cuya autoridad rivalizaba con el poder del rey, así, la disputa entre el parlamento y el rey en Inglaterra culminó con una guerra civil y la ejecución pública del rey Carlos I.

Fueron las condiciones bajo las que se reunieron las principales potencias europeas, salvo Inglaterra, Polonia, Moscovia y la Sublime Puerta (Imperio otomano) en el primer Congreso Diplomático moderno que, dadas las diferencias existentes, tuvo dos sedes:

-  Munster, presidida por Francia (católica) y con la mediación del Nuncio de la Santa Sede.

- Osnabrück, presidida por Suecia (protestante).

Los Tratados de Osnabück y Münster (1.648), que pusieron fin a la guerra de los 30 años, supusieron el reconocimiento de los principios de soberanía nacional, integridad territorial y no injerencia en los asuntos internos de otro Estado, además, se reconoció la libertad de cada Estado para fijar su religión oficial, trasladando los conflictos religiosos al ámbito interno de cada Estado.

La Paz de Westfalia inició un periodo de seguridad colectivo basado en la igualdad jurídica de los Estados y en la celebración de negociaciones y asambleas internacionales que permitiesen garantizar la estabilidad internacional, mediante la conclusión de tratados que diesen una solución pacífica a los conflictos, además, se generalizó el establecimiento de Legaciones permanentes por parte de los Estados, cuyas sedes gozaban de extraterritorialidad.

Por primera vez en la Historia europea, el Estado se erigió en la máxima autoridad en las relaciones internacionales, lo que le daba derecho a realizar cualquier acción que asegurase su engrandecimiento, dentro de los límites recogidos en las reglas internacionales relativas a la guerra justa (con justa causa), por las que los Estados se comprometían a defender la legalidad internacional enfrentándose conjuntamente a cualquier infractor de dichas normas.

Normas de Derecho Internacional vigentes hasta el siglo XIX en que se desarrollaron nuevas ideologías como el liberalismo o el nacionalismo que formularon principios que modificarían el mapa europeo.

Durante la Guerra de Independencia de Venezuela (1.810-1.823), y como respuesta a los supuestos crímenes practicados por Domingo Monteverde y su ejército contra los republicanos, el general Simón Bolívar promulgó el Decreto de Guerra a Muerte (15 de junio de 1.813), según el cual, todo español que no conspire contra la tiranía en favor de la justa causa por los medios más activos y eficaces, será tenido por enemigo y castigado como traidor a la patria, y por consecuencia será irremisiblemente pasado por las armas. Por el contrario, se concede un indulto general y absoluto […] a los españoles que hagan señalados servicios al Estado serán reputados y tratados como americanos. Al mismo tiempo, se ofrecía inmunidad absoluta a todos los americanos, incluso si cooperaban con las autoridades españolas.

La aplicación (por ambos bandos) de la cruenta Guerra a Muerte supuso el asesinato de prisioneros, heridos y civiles no combatientes, sin embargo, la revolución liberal española (1.808-1.875) forzó a Fernando VI a convocar las Cortes y jurar la Constitución de Cádiz (1.812), lo que permitió el inicio de unas negociaciones entre los jefes militares españoles y los republicanos americanos que concluyeron en noviembre de 1.820 con la firma, en Trujillo, de dos tratados entre los representantes de la República de Colombia y de España:

-  El Tratado de Armisticio acordó una tregua de 6 meses y fijó una línea de demarcación entre ambos ejércitos, para facilitar las conversaciones que llevarían a la paz definitiva.

-  El Tratado de Regularización de la Guerra ponía fin a la Guerra a Muerte al acordar hacer la guerra respetando las normas más elementales del derecho de gentes, representando el principal precedente del Derecho Internacional Humanitario actual al:

·  Ordenar hacer la guerra entre Colombia y España “como la hacen los pueblos civilizados…” (Art. 1) y respetar a los habitantes de los pueblos que alternativamente se ocuparen por las armas de ambos gobiernos […], a los que se les garantizaba su […] absoluta libertad y seguridad, sean cuales fueren o hayan sido sus opiniones, destinos, servicios y conducta con respecto a las partes beligerantes (Art. 11).

·  Reconocer el derecho de cualquier prisionero de guerra a ser “tratado y respetado conforme a su grado, hasta lograr su canje” y “a recibir la misma asistencia, cuidados y alivios que los miembros del ejército captor” (Art.2).

·  Y prohibir que se consideraran prisioneros de guerra “Los militares o dependientes de un ejército, que se aprehendan heridos o enfermos en los hospitales y fuera de ellos […]” por ello “[…] tendrán libertad para restituirse a las banderas a que pertenecen luego que se hayan restablecido” (Art. 4).

Aunque el Armisticio, acordado para seis meses, se rompió en enero de 1.821, todos los enfrentamientos que se sucedieron posteriormente se desarrollaron dentro de los límites fijados por el Tratado de Regularización de la Guerra.

Durante la Guerra Civil de Estados Unidos (1.861-1.865), el presidente Abraham Lincoln promulgó (1.863) las Instrucciones de gobierno para los Ejércitos de los Estados Unidos en el campo de batalla, también conocidas como Código Lieber o Reglas Generales Relativas a la Conducción de las Hostilidades, cuyo artículo 67 consideraba lícito “[…] que cada gobierno soberano haga la guerra contra otro Estado soberano…”.

Aunque se trata de una ley interna, se considera como la primera ley que, expresamente, recoge y codificada el “Derecho de Guerra” y que tuvo gran influencia tanto en los reglamentos militares de otros ejércitos, como en la Conferencia de Bruselas de 1.874, o en los Reglamentos de La Haya de 1.899 y 1.907.

El Código Lieber pretendía establecer un equilibrio entre las necesidades militares de la guerra y un incipiente Derecho Humanitario, afirmando que la necesidad militar no admite:

-  “[…] la crueldad, es decir, infligir sufrimientos por hacer sufrir o como venganza

-  lisiar o herir a alguien fuera del combate

-  torturar para conseguir confesiones” (Art. 16).

-  “[…] la utilización de veneno ni la devastación deliberada de un distrito...” (Art. 16).

-  “[…] declarar como criminal, que pueda ser asesinado sin fórmula de juicio…” ni “[…] las recompensas por el asesinato de enemigos” (Art. 148).

Se trata de una completa regulación de la guerra en la que se prohíbe la guerra sin cuartel, se distingue entre ciudadanos y combatientes (uniformados o no) y se reconoce “[…] que se ha de respetar la vida, los bienes y el honor del civil desarmado en la medida en que lo permitan las exigencias de la guerra” (Art. 22), prohibiendo causar sufrimiento innecesario a los prisioneros de guerra, los cuales no  deben “[…] ser objeto de venganza ni se le ha de infligir intencionadamente sufrimientos o penalidades, como un cruel cautiverio, privación de alimentos, mutilación, muerte o cualquier otra violencia” (Art. 56), prohibiendo la tortura “[…] contra los prisioneros, para obtener la información deseada o para castigarlos por haber dado falsa información” (Art. 80).

Respecto a los territorios ocupados, castigaba con “la pena de muerte u otro castigo que pueda ser adecuado a la gravedad del delito toda violencia desenfrenada contra personas en el país invadido, toda destrucción de bienes no ordenada por el oficial autorizado, todo robo, pillaje o saqueo, incluso tras haber tomado un lugar por la fuerza y toda violación, heridas, mutilaciones o matanzas contra esos habitantes” (Art. 44), lo que supone una lista de conductas consideradas como crímenes de guerra.

Por su parte, el artículo 47 establece una suerte de jurisdicción universal al considerar que “Los crímenes castigados por todos los códigos como el incendio intencional, el homicidio, la mutilación, el asalto, el atraco en la vía pública, el robo, el hurto, el fraude, la falsificación y la violación sexual […] como si hubiesen sido perpetrados en el propio país”, ordenando castigar al soldado estadounidense que hubiese cometido tales actos en territorio ocupado con la pena de muerte y, cuando no sea aplicable, la sanción más severa.

Por último, el artículo 28 prohibía cualquier represalia como medida de venganza, aunque la admitía como medio de justo castigo, únicamente tras una indagación pormenorizada de los delitos.

Las prácticas de represalias contenidas en este código (y en el Reglamento de la Haya de 1.907) fueron suprimidas por el Tercer y Cuarto Convenio de Ginebra (1.949), sin embargo, los conceptos fundamentales del derecho de la guerra no han cambiado mucho desde que se promulgara este código y han permitido el desarrollo de un Derecho Humanitario, basado en el equilibrio entre necesidad militar y humanidad, que no admite derogación, motivo por el que muchos juristas prefieren llamarle “Derecho de Guerra” o “Derecho de los Conflictos Armados”.

Con el propósito de establecer una regulación internacional escrita sobre la guerra y con el Código Lieber como modelo, se celebró, en 1.874, a iniciativa del Zar Alejandro II (1.855-1.881), la Conferencia de Bruselas, cuya Declaración supuso el primer intento de establecer una regulación internacional y escrita de los usos de la guerra terrestre, sin embargo, el borrador propuesto favorecía a las fuerzas de ocupación y a las grandes potencias, lo que no fue visto con buenos ojos por los países más pequeños.

La Conferencia de Bruselas terminó sin logar ninguna regulación internacional sobre la guerra, aunque supuso un intento por establecer algún tipo de limitación de armamento, cuyo fracaso, no impide que la Declaración de Bruselas de 1.874 pueda considerarse como un hito histórico en el proceso de codificación del Derecho Internacional Humanitario.

La caída de Napoleón en Waterloo (1.815) abrió un breve periodo de paz en Europa marcado por las conclusiones del Congreso de Viena (1.815), cuya Acta Final legalizó la hegemonía jurídica internacional de las llamadas Grandes Potencias y el reconocimiento de unos “intereses comunes” a los Estados cuya regulación únicamente podía hacerse mediante la cooperación internacional, a través de conferencias internacionales cuyos resultados (tratados multilaterales) establecieron una reglamentación que funcionaron como leyes internacionales que, dentro del ámbito humanitario, reconocían la necesidad de proteger al ser humano contra ciertos abusos, lo que llevó a la aceptación internacional de un núcleo de protección mínima que no dependía de la clase social, religión o raza.

Durante el transcurso de una de estas guerras Henri Dunant (1.828-1.910) fue testigo del total abandono en que quedaban los heridos, sin asistencia sanitaria e inició una campaña destinada a dar a conocer estos hechos, a ayudar en la creación del Comité Internacional de la Cruz Roja (1.863) y a convocar una Conferencia Internacional que estableciera una regulación capaz de permitir la asistencia de los heridos en las guerras.

Los Convenios de Ginebra son Tratados, ratificados por 194 países, que establecen las normas del derecho internacional para el tratamiento humanitario de la guerra, y cuyos orígenes hay que buscarlos en cuatro Convenciones Internacionales celebradas años antes:

-  La Primera Convención de Ginebra, celebrada en 1.864, y a la que asistieron 16 países, aprobó el Primer Convenio de Ginebra (22 de agosto de 1.864) para el mejorar la suerte que corren los militares heridos en campaña, cuya fuerza obligatoria, prácticamente universal, se derivaba del consentimiento (implícito con la firma) de los Estados que lo aceptaron, entre ellos las principales potencias europeas del momento, y que hacía un reconocimiento expreso de la neutralidad e inmunidad de ambulancias, hospitales y todo el personal sanitario, incluyendo las personas dedicadas a intendencia, administración y transporte, quienes podrán continuar ejerciendo sus funciones en el hospital o ambulancia después de la ocupación, por su parte, el personal sanitario está obligado a atender a cualquier herido con imparcialidad y sin tener en cuenta el ejército al que pertenezca.

Protección que se extendía a todos aquellos civiles que prestasen socorro a los heridos, dispensándolo de alojar topas y de parte de las contribuciones de guerra que se le impusieren.

El artículo 6 del Convenio reconoce el derecho de los heridos a recibir una atención adecuada y a ser evacuados, mientras que el artículo 7 establece la cruz roja sobre fondo blanco como signo distintivo (bandera y brazalete) de las personas, equipos e instalaciones dedicadas a labores sanitarias y que quedan cubiertas por el Convenio.

Sin embargo, la rápida evolución tanto en la tecnología militar como en las tácticas de guerra del siglo XX han obligado a revisar sus diez artículos originales, reformas que se iniciaron durante la Primera Convención de la Haya de 1.899, ampliando la protección que ofrecía el Convenio de Ginebra a la guerra marítima.

- La Segunda Convención de Ginebra, celebrada en 1.906, acordó el Convenio de Ginebra concluyó con el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar, extendiendo lo acordado en la Primera Convención de Ginebra a la guerra naval.

Este convenio también fue revisado y actualizado en la Tercera Convención de Ginebra de 1.929 y posteriormente en la Cuarta, celebrada en 1.949, pasando así de sus originales 28 artículos a los 63 actuales.

Entre sus disposiciones destaca la obligación de protección y atención a todos los enfermos, heridos y náufragos, así como a todos aquellos buques neutrales que acudan en su socorro, sin que sea lícito capturar a estos buques, a los barcos-hospital o a su personal médico.

- La Tercera Convención de Ginebra, celebrada en 1.929 aprobó el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, teniendo en cuenta las deficiencias apreciadas durante la Primera guerra mundial, por lo que, tras la Conferencia Especial de la Cruz Roja, celebrada en Ginebra en 1.921, el Comité Internacional de la Cruz Roja elaboró un Proyecto inspirado en los movimientos humanitarios del siglo XIX que evitaba la concepción del prisionero de guerra como un criminal sino como un enemigo que debe ser respetado, tratado humanitariamente y liberado una vez acabada la contienda.

Esta Conferencia aprobó el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, cuyo primer artículo se remitía al Convenio de la Haya para definir quiénes podían ser calificados como prisioneros de guerra, cuya aplicación se extendía a cualquier contienda bélica aunque una de las partes beligerantes no formase parte del Convenio, y debía mantenerse mientras existieran prisioneros de guerra que no hubieran sido repatriados aunque las hostilidades hubiesen finalizado, salvo que las partes beligerantes hubiesen acordado un régimen más favorable.

Su articulado ordena un trato digno y respetuoso a los prisioneros de guerra, atendiendo a su categoría, graduación, sexo, edad, etc., lo que incluye conservar sus efectos personales (excepto armas), la prohibición de la tortura, la asistencia médica, alimentación, ropa, productos de higiene, etc., que precisen.

El Convenio admite el confinamiento en campos siempre que estén lejos de las zonas de combate y en lugares sanos, debiendo permitir las necesidades religiosas y deportivas de los prisioneros de guerra, en caso de prestación laboral, ésta debe ser adecuada a la clasificación y edad del prisionero, segura y remunerada, sin que pueda estar relacionada con la guerra.

Por último, el Convenio regula la responsabilidad de las autoridades encargadas de la custodia de los prisioneros, añade disposiciones relativas al nombramiento de los representantes de los prisioneros de guerra, y la prohibición expresa de hacer castigos colectivos.

-  La Cuarta Convención de Ginebra, celebrada en 1.949, sobre la base de los proyectos aprobados durante la XVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja de 1.948, para elaborar Convenios internacionales destinados a proteger a las víctimas de la guerra.

Estos Convenios han sido objeto de revisiones mediante los Protocolos Adicionales, así, en 1.977 se aprobaron dos protocolos adicionales para reformar los textos de 1.949:

-  Protocolo I, relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales.

-  Protocolo II, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

En 2.005 se aprobó el Protocolo III, relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional que sustituyese a la cruz roja sobre fondo blanco en aquellas zonas en que se considere necesaria tal sustitución.

Además, se establecieron las reglas a aplicar en caso de violación de los convenios, de manera que las violaciones más graves definen el concepto de “Crimen de Guerra” e incluyen las siguientes acciones, cometidas contra una persona protegida por la Convención:

-  Asesinato, tortura o trato inhumano, incluidos los experimentos biológicos

-  Causar deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o salud.

-  Obligar a servir en las fuerzas de una Potencia enemiga.

-  Privar a alguien del derecho a un juicio justo si se le acusa de un crimen de guerra.

Otras infracciones consideradas graves son:

-  La toma de rehenes.

-  La destrucción y la apropiación de bienes no justificadas por necesidades militares y realizadas a modo ilícito y arbitrario.

-  La deportación, transferencia o confinamiento.

Todas las naciones que han ratificado el Convenio de Ginebra están obligadas a promulgar y hacer cumplir leyes penalizando cualquiera de estos delitos, así como a buscar a las personas acusadas de cometer u ordenar la comisión de estos crímenes y ponerlas a disposición judicial, independientemente de su nacionalidad y del lugar en que se cometieron los hechos, lo que supone la aplicación efectiva del principio de jurisdicción universal para estos crímenes y para aquellos casos en que el Consejo de Seguridad de la ONU afirme su autoridad y jurisdicción.

El primer Capítulo de cada uno de los Convenios dispone su vigencia en tiempo de paz […] y en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por alguna de ellas, extendiendo su aplicación a todos los casos de ocupación de la totalidad o parte del territorio de una Alta Parte contratante, aunque la ocupación no encuentre resistencia militar, incluso aunque una de los contendientes no sea parte de los Convenios.

Incluso en conflictos internos, las partes contratantes están obligadas a aplicar, al menos, una serie de disposiciones de carácter humanitario destinadas a proteger a quienes no participan directamente en el conflicto incluyendo a los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y quienes hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención, o cualquiera otra causa […], sin distinción alguna basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. A tal efecto se establecen una serie de prohibiciones al objeto de proteger la vida, la integridad física y moral, la libertad y la seguridad jurídica de tales personas.

Disposiciones que obligan a las partes beligerantes hasta que las personas protegidas hayan sido repatriadas o su estatuto haya sido determinado por un tribunal competente y que han de ser aplicadas incluso por las Potencias neutrales a los heridos y enfermos, así como a los miembros del personal sanitario y religioso, pertenecientes a las fuerzas armadas de las Partes contendientes, que sean recibidos o internados en su territorio, lo mismo que a los muertos recogidos (Art. 4 de Convenio I y Art. 5 del Convenio  II).

Para controlar la aplicación de las disposiciones del Convenio de Ginebra se regula la actuación de las llamadas Potencias protectoras y sus sustitutos cuyos delegados no deberán rebasar, en ningún caso, los límites de su misión, al tiempo que su actividad no puede ser restringida, salvo excepcionales exigencias militares. Como tampoco pueden ser restringidas las actividades del Comité Internacional de la Cruz Roja, o de cualquier otro organismo humanitario imparcial destinada a proteger y auxiliar a heridos, enfermos, o de miembros del personal sanitario y religioso.

El Convenio de Ginebra recomienda a las Altas Partes Contratantes que adopten medidas legislativas para determinar las sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, cualquiera de las infracciones calificadas como graves y que son actos cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio, como:

-  Homicidio, tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos.

-  Causar deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud.

-  La destrucción y la apropiación de bienes, no justificada por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente.

- Forzar a un prisionero de guerra a servir a las fuerzas armadas de la Potencia enemiga, o privarle de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente.

-  La deportación, el traslado ilegal, la detención ilegal, la toma de rehenes.

Por último, se prohíbe el uso del emblema o la denominación “Cruz Roja” o “Cruz de Ginebra”, así como de cualquier signo o denominación que sea una imitación o se le parezca (como el escudo de armas de Suiza), por particulares, sociedades o casas comerciales, que no sean las que tienen derecho en virtud del Convenio

Las Disposiciones Comunes con que terminan cada uno de los Convenios contienen las cláusulas diplomáticas relativas a la firma, a la ratificación y a la entrada en vigor de los Convenios, así como al procedimiento de adhesión a los mismos.

Conferencias Internacionales celebradas en 1.899 y 1.907 que, inspiradas en los trabajos realizados por la Primera Convención de Ginebra de 1.874, trataban de establecer una limitación del armamento y un sistema de arbitraje internacional que evitase conflictos, además de elaborar unas normas de la guerra que complementaran lo ya acordado en Ginebra, retomando las disposiciones que quedaron sin ratificar en 1.874 relativas a la aplicación de los principios del Primer Convenio de Ginebra a la guerra marítima, dando lugar al X Convenio de La Haya, ratificado por 47 Estados y que ha mantenido su vigencia hasta nuestros días.

Ambas Conferencias se consideran los congresos internacionales más importantes, desde la Conferencia de Viena de 1.815, pues, entre otras cosas, permitieron sentar las bases de la Sociedad de Naciones (creada en 1.920), además de crear la Corte Permanente de Arbitraje, cuyo cometido era facilitar la creación de Tribunales arbitrales como y cuando fuera necesario, aunque la Institución adquirió un carácter permanente e institucionalizó la Ley y el Arbitraje internacional.

La primera conferencia de paz de La Haya (1.899), que sentó las bases para la creación de la Sociedad de Naciones, permitió la firma de tres Convenciones:

I- Convención de la Haya para la Solución Pacífica de los Conflictos Internacionales, con el objeto de prevenir, tanto cuanto sea posible, el recurso a la fuerza en las relaciones entre Estados […] y para asegurar la resolución pacífica de las diferencias internacionales (Art. 1).

II-Convención de la Haya Relativa a Leyes y costumbres de la Guerra Terrestre, primer gran instrumento de Derecho Internacional relativo a los conflictos armados, inspirado en la Declaración de Bruselas de 1.874, adaptó los principios de Derecho Humanitario acordados en la Primera Convención de Ginebra y debía servir como regla general de conducta durante los conflictos bélicos.

Su Preámbulo incluyó la llamada “Cláusula Martens” al expresar que: Hasta que se elabore un código más completo sobre las leyes de la guerra, las Altas Partes contratantes consideran oportuno declarar que: en los casos no incluidos en el reglamento que han adoptado, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la protección y la autoridad de los principios del Derecho internacional, tal como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública.

III-Convenio para la adaptación a la guerra marítima de los principios del Convenio de Ginebra del 22 de agosto 1864, cuyos 14 artículos establecían la protección de los buques hospitales y su obligación de recoger y dar asistencia sanitaria a los náufragos y marineros heridos de las partes beligerantes.

Estas tres Convenciones se completaron con tres declaraciones que, si bien no limitaban el armamento, insistían en la prohibición del empleo de gases tóxicos, la utilización de balas explosivas y los bombardeos aéreos.

Esta tendencia quedó confirmada con los trabajos de la delegación estadounidense en la Segunda Conferencia de Paz de la Haya (1.907) destinados a la creación de un Tribunal permanente, compuesto únicamente por magistrados, para enjuiciar casos internacionales, la propuesta, presentada conjuntamente por los Estados Unidos, el Reino Unido y Alemania no puso ser aprobada, principalmente, por la dificultad para encontrar un mecanismo aceptable de selección de los magistrados, pero que, no obstante, sirvió para concebir ciertas ideas fundamentales que, años más tarde, inspiraron la redacción del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

La Corte Permanente de Arbitraje fijó su residencia en el Palacio de la Paz (1.913) y, desde ese año, tuvo una decisiva contribución al desarrollo del derecho internacional al demostrar que los Tribunales Arbitrales podían decidir sobre las controversias entre los Estados desde la base de la ley y la justicia y respetando las normas con imparcialidad, a pesar de las dificultades que suponía la creación de un tribunal para cada caso y la voluntariedad de participación en este mecanismo.

Más concretamente, la segunda conferencia de paz de la Haya (1.907), tampoco pudo acordar la obligatoriedad del arbitraje, pero se ampliaron sus mecanismos, derechos y deberes de los países neutrales y se reescribieron las leyes de la guerra, en 13 Convenciones:

I-  Convención para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales, que amplía el Convenio de 1.899.

II-Convención relativa a la limitación del empleo de la fuerza por cobro de deudas contractuales.

III- Convenio relativo a la apertura de las hostilidades.

IV- Convenio relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, que modifica y confirma la Convención de 1899 (Ratificado por todas las grandes potencias).

V-   Convenio relativo a los Derechos y Deberes de las Potencias y Personas Neutrales en caso de guerra terrestre.

VI- Convención relativa a la situación jurídica de los buques mercantes enemigos en el inicio de las hostilidades.

VII- Convenio relativo a la transformación de buques mercantes en buques de guerra.

VIII- Convención relativa a la colocación de minas submarinas automáticas de contacto.

IX- Convenio relativo al bombardeo por fuerzas navales en tiempo de guerra.

X-  Convenio para la adaptación a la guerra marítima de los principios del Convenio de Ginebra, que actualiza la Convención de 1.899 para incluir disposiciones del Convenio de Ginebra de 1.864 (Ratificado por todos los estados, excepto el Reino Unido).

XI- Convención relativa a ciertas restricciones en relación con el ejercicio del Derecho de Captura en la Guerra Marítima.

XII-  Convenio relativo a la constitución de un Tribunal Internacional de Presas, para resolver reclamaciones relacionadas con barcos capturados en tiempo de guerra (nunca entró en vigor al ser únicamente ratificada por Nicaragua).

XIII- Convenio relativo a los Derechos y Deberes de las Potencias Neutrales en la Guerra Naval.

También son parte de Las Conferencias de la Haya:

- La Declaración para Prohibir la descarga de proyectiles y explosivos desde globos (1.907) que ampliaba la Declaración de 1.899 (Ratificado por China, Reino Unido y EEUU)

- El Protocolo de Ginebra de las Convenciones de La Haya (1.925), cuyo único artículo prohíbe permanentemente el uso de todas las formas de la guerra química y biológica.

La Primera Guerra Mundial impidió la celebración de la Tercera Conferencia de Paz e la Haya, prevista para 1.914.

En cualquier caso, los trabajos de las Conferencias de Paz de La Haya influyeron en la creación de la Corte de Justicia Centroamericana que estuvo en funcionamiento de 1.908 a 1.918 así como en las propuestas formuladas entre 1.911 y 1.919 para el establecimiento de una Corte de Justicia Internacional que dieron lugar, tras la finalización de la Primera Guerra Mundial, a la creación de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

Estos Convenios fueron violados durante la Primera Guerra Mundial, sin embargo, algunos pensadores de la época vieron en las Conferencias de La Haya el origen de una “Federación Internacional” que permitiría desarrollar procedimientos de Derecho Internacional para la solución pacífica de los conflictos y administrar la “Justicia Internacional”, a ello se refería el erudito alemán Walther Schcking al afirmar que las Conferencias de La Haya habían creado "una unión política de los Estados del mundo".

Hoy día, las Convenciones de la Haya siguen constituyendo un símbolo de la necesidad de restringir, si no evitar, la guerra.

Derecho Internacional Penal. Estudio de los crímenes internacionales y de las técnicas para su represión (2004). M. Dolores Bollo Arocena.

Derecho Penal Internacional. Espacial consideración del delito de Genocidio (1999). Alicia Gil Gil.

Derecho Penal Internacional. Proyecto de Código Penal Internacional (1984). M. Cherif Bassiouni.

La nueva Justicia penal supranacional. Desarrollos post Roma (2002). Kai Ambos (coordinador).

Los Derechos Fundamentales en el Derecho Europeo (2010). Luis Díez-Picazo, Adán Nieto Martín (directores).

Tratado de Derecho Penal Internacional (2005). Gerhard Werle.

Derecho Penal Internacional: Una aproximación al concepto de Derecho Penal Internacional. Wilson Alcántara Terán.

Derecho Penal Internacional y Estado de Derecho Internacional. Javier Dondé Matute.

Derecho Penal Internacional. Primera parte. Miguel Alia Plana.

El Derecho Penal Internacional: De la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un Tratado Internacional (2010). Kai Ambos.

Introducción a la Carta de las Naciones Unidas. ANUV – Centro UNESCO.

La Corte Penal Internacional en un mundo en cambio. Víctor Rodríguez Cedeño.

Parte General del Derecho Penal Internacional (1996). Kai Ambos.

Reflexiones sobre las restricciones a la soberanía del Estado (2004). José Antonio Perea Unceta.

Teoría general del Derecho Internacional Penal. Una aproximación histórico-evolutiva (2004). Carolina Marcela Reyes.

El arte de la guerra (siglo V a. C). Sun Tzu.

De officiis (44 a. C.). Cicerón.

Relectio de indis (1538). Francisco de Vitoria.

De iure belli ac pacis (1625). Hugo Grocio.